Toehoorder bij de RvC
Wat is een toehoorder?
In mijn boek “Je kunt niet een beetje commissaris zijn’ komt ook de toehoorder aan bod. Een toehoorder is iemand die is aangesteld – meestal door een investeerder – om bij RvC vergaderingen aan te schuiven en ‘toe te horen’, maar hij is geen commissaris of bestuurder. En hij heeft dus ook niet de wettelijke rechten en verplichtingen van een commissaris of bestuurder. Wat de toehoorder dan wel is, is helemaal afhankelijk van de reden dat een toehoorder wordt aangesteld en van de afspraken die de aandeelhouder(s) en het bedrijf hebben gemaakt. Een toehoorder kan worden aangesteld om tijdelijk onervaren commissarissen of bestuurders bij te staan, of om de gezichtspunten van de aandeelhouder te ‘vertegenwoordigen’. Dat betekent dat ook dat de afspraken kunnen variëren. Deze kunnen gaan over het soort vergaderingen die een toehoorder bij mag wonen, of de toehoorder mag adviseren. Maar ook of de toehoorder alle informatie mag ontvangen of doorgeven. Eigenlijk, nu ik het zo opschrijf, is een toehoorder bij uitstek een ‘beetje commissaris’: een toehoorder heeft over het algemeen wel de de lusten, maar niet de lasten van het zijn van commissaris. Interessant is dat recent in een juridisch tijdschrift een uitgebreid artikel is gewijd aan het onderwerp ‘toehoorder’, zij het dan met de Engelse benaming: ‘board observer’.*
Wie stelt een toehoorder aan?
In dit artikel wordt ervan uitgegaan dat het met name Angelsaksische investeerders zijn die kiezen voor het aanstellen van een ‘toehoorder’. Dat kan misschien zo zijn, maar in Nederland kunnen kleinere investeerders (die niet het recht hebben om een commissaris aan te stellen) ook kiezen voor een toehoorder. Andere aandeelhouders moeten daar wel mee akkoord gaan. Daarnaast wordt in dit artikel benoemd dat de toehoorders die door een aandeelhouder zijn aangesteld, meestal veel ervaring hebben die relevant is voor de groei van het bedrijf en daarom ook mogen adviseren. Voor de zittende commissarissen en de voorzitter van de RvC is het vervolgens een uitdaging om deze advisering in te passen in een RvC-overleg. Een RvC heeft bepaalde procedures opgesteld om goed op te hoogte te zijn wat er in het bedrijf speelt en hoe met elkaar af te stemmen over besluiten en advisering. Procedures waar een toehoorder zich niet aan hoeft te houden als dat niet is afgesproken. Bovendien moet een commissaris altijd het belang van het bedrijf in voorop stellen en is een toehoorder veel vrijer om tot zijn advies te komen.
De toehoorder bij een RvC draagt wel de lusten, niet de lasten, zo lijkt het
Kan een toehoorder ook aansprakelijk zijn?
Kan een toehoorder ook – net als een commissaris – aansprakelijk worden gehouden als hij zijn rol niet goed invult? Kort antwoord: niet snel. Dit zou pas aan de orde komen als de toehoorder zich gedraagt als commissaris en bijvoorbeeld ook bepaalde bestuursbesluiten mag goedkeuren of afwijzen (omdat de afspraken tussen de aandeelhouder en het bedrijf dat zo bepalen). Dat zal zich niet snel voordoen. Als een toehoorder alleen mag adviseren, kan een bestuurder of commissaris dit advies altijd naast zich neerleggen. Of dat in de praktijk altijd handig is in de relatie tot de aandeelhouder die deze toehoorder heeft aangesteld, is maar de vraag. Maar tot aansprakelijkheid zal dat niet snel leiden. Anders dan voor de ‘echte’ commissarissen: zij zullen alert moeten zijn op signalen, adequaat moeten adviseren en ingrijpen als dat nodig zou zijn. En toch zitten toehoorders en commissarissen aan één vergadertafel.
Hoe zit het met de informatie die de toehoorder krijgt?
Waarschijnlijk – hopelijk – zal in de afspraken tussen de aandeelhouder en het bedrijf ook een regeling over geheimhouding zijn opgenomen: wat kan wel en wat mag niet gedeeld worden met de aandeelhouder. Maar de aandeelhouder heeft nu juist de toehoorder benoemd om grip te houden: een vooruitgeschoven post die meer ziet en hoort dan de aandeelhouder zelf. Voor commissarissen die door een specifieke aandeelhouder zijn benoemd geldt dat zij in de gaten moeten houden of ze de pet van commissaris en de pet van (het belang van) de aandeelhouder goed uit elkaar houden. Anders kan er sprake zijn van een tegenstrijdig belang met alle gevolgen van dien. Voor een toehoorder geldt dat niet. Voor hem zijn wettelijke taken en aansprakelijkheden niet aan de orde, is een begrip als tegenstrijdig belang niet relevant en hoeft hij geen rekening te houden met het belang van alle stakeholders – al zal hij dat waarschijnlijk wel meenemen in zijn advies. Maar de aandeelhouder die via de toehoorder veel informatie krijgt, moet daar ten opzichte van andere aandeelhouders wel zorgvuldig mee omgaan. Dat is echter een onderwerp voor een volgend ‘inzicht’.
Toehoorder - wil je dat als RvC of niet?
Het is begrijpelijk dat een investeerder een toehoorder wil aanstellen. Zeker als het een kleine investeerder is, die alleen op deze manier aan relevante informatie kan komen. En misschien – als het gaat om een cruciale investeerder of de toehoorder heeft veel relevante ervaring – ziet de bestuurder daar ook de voordelen van. Maar hoe kijk je als commissaris aan tegen meeluisterende en wellicht mee-adviserende toehoorders? De commissarissen die ik gesproken heb, staan daar vrij kritisch tegenover om de redenen die ik hierboven al noemde. Maar ik ben zeer benieuwd naar jouw mening of invalshoek!
* Peters, W., De board observer in de Nederlandse vennootschap. Een verkenning van een Angelsaksische figuur in het Nederlandse ondernemingsrecht, Maandblad voor Ondernemingsrecht 10&11 (2020).
