admin

laptop, coffee, arm-1205256.jpg
laptop, coffee, arm-1205256.jpg

Toehoorder bij de RvC

Wat is een toehoorder?  

In mijn boek “Je kunt niet een beetje commissaris zijn’ komt ook de toehoorder aan bod. Een toehoorder is iemand die is aangesteld – meestal door een investeerder – om bij RvC vergaderingen aan te schuiven en ‘toe te horen’, maar hij is geen commissaris of bestuurder. En hij heeft dus ook niet de wettelijke rechten en verplichtingen van een commissaris of bestuurder. Wat de toehoorder dan wel is, is helemaal afhankelijk van de reden dat een toehoorder wordt aangesteld en van de afspraken die de aandeelhouder(s) en het bedrijf hebben gemaakt. Een toehoorder kan worden aangesteld om tijdelijk onervaren commissarissen of bestuurders bij te staan, of om de gezichtspunten van de aandeelhouder te ‘vertegenwoordigen’. Dat betekent dat ook dat de afspraken kunnen variëren. Deze kunnen gaan over het soort vergaderingen die een toehoorder bij mag wonen, of de toehoorder mag adviseren. Maar ook of de toehoorder alle informatie mag ontvangen of doorgeven. Eigenlijk, nu ik het zo opschrijf, is een toehoorder bij uitstek een ‘beetje commissaris’: een toehoorder heeft over het algemeen wel de de lusten, maar niet de lasten van het zijn van commissaris. Interessant is dat recent in een juridisch tijdschrift een uitgebreid artikel is gewijd aan het onderwerp ‘toehoorder’, zij het dan met de Engelse benaming: ‘board observer’.* 

Wie stelt een toehoorder aan?

In dit artikel wordt ervan uitgegaan dat het met name Angelsaksische investeerders zijn die kiezen voor het aanstellen van een ‘toehoorder’. Dat kan misschien zo zijn, maar in Nederland kunnen kleinere investeerders (die niet het recht hebben om een commissaris aan te stellen) ook kiezen voor een toehoorder. Andere aandeelhouders moeten daar wel mee akkoord gaan. Daarnaast wordt in dit artikel benoemd dat de toehoorders die door een aandeelhouder zijn aangesteld, meestal veel ervaring hebben die relevant is voor de groei van het bedrijf en daarom ook mogen adviseren. Voor de zittende commissarissen en de voorzitter van de RvC is het vervolgens een uitdaging om deze advisering in te passen in een RvC-overleg. Een RvC heeft bepaalde procedures opgesteld om goed op te hoogte te zijn wat er in het bedrijf speelt en hoe met elkaar af te stemmen over besluiten en advisering. Procedures waar een toehoorder zich niet aan hoeft te houden als dat niet is afgesproken. Bovendien moet een commissaris altijd het belang van het bedrijf in voorop stellen en is een toehoorder veel vrijer om tot zijn advies te komen.

De toehoorder bij een RvC draagt wel de lusten, niet de lasten, zo lijkt het

Kan een toehoorder ook aansprakelijk zijn?

Kan een toehoorder ook – net als een commissaris – aansprakelijk worden gehouden als hij zijn rol niet goed invult? Kort antwoord: niet snel. Dit zou pas aan de orde komen als de toehoorder zich gedraagt als commissaris en bijvoorbeeld ook bepaalde bestuursbesluiten mag goedkeuren of afwijzen (omdat de afspraken tussen de aandeelhouder en het bedrijf dat zo bepalen). Dat zal zich niet snel voordoen. Als een toehoorder alleen mag adviseren, kan een bestuurder of commissaris dit advies altijd naast zich neerleggen. Of dat in de praktijk altijd handig is in de relatie tot de aandeelhouder die deze toehoorder heeft aangesteld, is maar de vraag. Maar tot aansprakelijkheid zal dat niet snel leiden. Anders dan voor de ‘echte’ commissarissen: zij zullen alert moeten zijn op signalen, adequaat moeten adviseren en ingrijpen als dat nodig zou zijn. En toch zitten toehoorders en commissarissen aan één vergadertafel. 

Verschil toehoorder en commissaris
Hoe zit het met de informatie die de toehoorder krijgt?

Waarschijnlijk – hopelijk – zal in de afspraken tussen de aandeelhouder en het bedrijf ook een regeling over geheimhouding zijn opgenomen: wat kan wel en wat mag niet gedeeld worden met de aandeelhouder. Maar de aandeelhouder heeft nu juist de toehoorder benoemd om grip te houden: een vooruitgeschoven post die meer ziet en hoort dan de aandeelhouder zelf. Voor commissarissen die door een specifieke aandeelhouder zijn benoemd geldt dat zij in de gaten moeten houden of ze de pet van commissaris en de pet van (het belang van) de aandeelhouder goed uit elkaar houden. Anders kan er sprake zijn van een tegenstrijdig belang met alle gevolgen van dien. Voor een toehoorder geldt dat niet. Voor hem zijn wettelijke taken en aansprakelijkheden niet aan de orde, is een begrip als tegenstrijdig belang niet relevant en hoeft hij geen rekening te houden met het belang van alle stakeholders – al zal hij dat waarschijnlijk wel meenemen in zijn advies. Maar de aandeelhouder die via de toehoorder veel informatie krijgt, moet daar ten opzichte van andere aandeelhouders wel zorgvuldig mee omgaan. Dat is echter een onderwerp voor een volgend ‘inzicht’.

Toehoorder - wil je dat als RvC of niet?

Het is begrijpelijk dat een investeerder een toehoorder wil aanstellen. Zeker als het een kleine investeerder is, die alleen op deze manier aan relevante informatie kan komen. En misschien – als het gaat om een cruciale investeerder of de toehoorder heeft veel relevante ervaring – ziet de bestuurder daar ook de voordelen van. Maar hoe kijk je als commissaris aan tegen meeluisterende en wellicht mee-adviserende toehoorders? De commissarissen die ik gesproken heb, staan daar vrij kritisch tegenover om de redenen die ik hierboven al noemde. Maar ik ben zeer benieuwd naar jouw mening of invalshoek!

* Peters, W., De board observer in de Nederlandse vennootschap. Een verkenning van een Angelsaksische figuur in het Nederlandse ondernemingsrecht, Maandblad voor Ondernemingsrecht 10&11 (2020).

organization, organization chart, construction-2478211.jpg
organization, organization chart, construction-2478211.jpg

Opschalen betekent continu bijstellen...

Deze blog is een samenvatting van een hoofdstuk uit het boek “Je kunt niet een beetje commissaris zijn, ook niet bij vroegefasebedrijven …”.

Wat is anders bij een scale-up?

Opschalen begint met de snelle groei van een product, dienst of de markt. Uiteindelijk raakt de groei de totale organisatie en alles waar het bedrijf mee in aanraking komt: financiering, team, logistiek, partners, klantenbestand, etc. Het betekent vaak experimenteren – en dus onderdeel van het ondernemen. Een Raad van Commissarissen (RvC) kan dan beter niet – met de afgesproken strategie of budget in de hand – het bestuur alleen maar terugfluiten. Wel is aan te raden dat de commissarissen vragen stellen om beter te begrijpen waarom bestuurders een bepaald pad willen kiezen, om de bestuurder bewust te maken van de impact op alle belanghebbenden (werknemers en aandeelhouders, klanten en leveranciers), om keuzes aan te scherpen of bepaalde scenario’s in kaart te brengen. Daarnaast kan de RvC zijn netwerk aanspreken om de juiste ervaring of de juiste mensen in te brengen en eventueel externe adviseurs te zoeken. 

Wat betekent nieuwe financiering?

Als er ook sprake is van een (eerste of nieuwe) investeringsronde, kan daar een periode voorafgaan waarin de liquiditeit onder druk staat. In die situatie moeten door het bestuur soms scherpe keuzes gemaakt worden – bijvoorbeeld voor maatregelen om de kosten terug te brengen, snelle verkenning van alternatieve verdienmodellen of het aangaan van bridge rounds (veelal converteerbare leningen) – kortom, keuzes waarbij advies van de RvC toegevoegde waarde kan bieden. In de RvC is daar rust voor, de bestuurder is op dat moment vaak bezig verschillende ballen tegelijk in de lucht te houden. Als commissaris is het daarbij zaak om van een afstand naar de keuzes van bestuurders en zittende investeerders te kijken: wat zijn de lange termijn gevolgen van de gekozen financieringsconstructie of van de keuze voor een specifieke investeerder, waar is het bedrijf het meeste mee gediend?

Nieuwe financiering betekent ook een andere dynamiek

Naast de rol van de RvC in het traject van het zoeken naar nieuwe investeerders, kan een nieuwe investeringsronde ook consequenties voor de RvC zelf hebben. Een Venture Capital fonds kan er bijvoorbeeld voor kiezen om bepaalde eerdere investeerders – die ook een commissaris hebben benoemd – uit te kopen of eisen dat de bestaande RvC wordt uitgebreid met nieuwe commissarissen. De dynamiek binnen de RvC kan daarmee volledig veranderen. Bevoegdheden van commissarissen kunnen worden gewijzigd doordat nieuwe aandeelhoudersovereenkomsten of nieuwe statuten een andere governance eisen. Verder zullen de nieuwe commissarissen moeten worden ingewerkt. Als de bestuurder ook de founder en nog steeds aandeelhouder is, kan hij een voorkeur hebben voor bepaalde investeerders – doordat hun bod of eisen hem beter uitkomen – terwijl deze investeerders misschien niet de eerste keuze zijn gelet op het belang van het bedrijf. Het is – in ieder geval – de RvC die in deze omstandigheden steeds naar het belang van het bedrijf en alle belanghebbenden blijft kijken en blijft letten op de verschillende rollen van aandeelhouder en bestuurder en mogelijke tegenstrijdige belangen. Met de nieuwe investeringen wordt het mogelijk het bedrijf op te schalen: teams uit te breiden, andere product/diensten lijnen op te zetten en processen te wijzigen. Het is ook een kans om nog eens te kijken of de informatie die de bestuurder oplevert aan de RvC, het board package , nog steeds actueel is. Andere investeerders betekent vaak ook sturing op andere indicatoren en dus wijzigingen in management rapportages of in interne informatiestromen. Dit alles betekent dat er vanuit de RvC aandacht moet zijn voor lopende zaken – business as usual – én de veranderingsprocessen.

Opschalen betekent een steeds veranderende agenda voor de RvC

Structuur en governance zullen waarschijnlijk nadrukkelijker op de agenda komen te staan. Het is mogelijk dat bestuurders die ook founder zijn, extra advisering en coaching van de RvC (of derden) nodig hebben om met alle wijzigingen van het bedrijf en hun gewijzigde zeggenschap in het bedrijf – zoals minder autonomie – om te gaan. In deze hectische tijden kunnen bestuurders gemakkelijk blind worden voor bepaalde interne of externe ontwikkelingen, puur omdat deze periode nu eenmaal om scherpe focus op bepaalde aspecten vraagt. Het is aan de RvC om steeds oog te houden of de bestuurder mee kan groeien met het bedrijf en op mogelijke blinde vlekken. Tijdens het opschalen komt het bedrijf operationeel voor meerdere uitdagingen te staan. Het managementteam kan worden uitgebreid of gewijzigd. De cash flow kan onder druk komen te staan door de investeringen in uitbreidingen in product of markt.  De verschillende – en gelijktijdige – veranderingsprocessen kunnen voor verlies aan focus bij het management zorgen. Processen binnen het bedrijf kunnen uiteen gaan lopen door snelle introductie van nieuwe medewerkers en implementatie van nieuwe of aanpassingen in producten of diensten. Hierdoor ‘vinden’ mensen elkaar minder snel om problemen op te lossen en loopt de operatie soms flink in het honderd, voordat men ziet waar de issues liggen. Soms worden aspecten of KPI’s gemonitord die niet meer bij het groeiende bedrijf passen, waardoor het management het zicht op relevante ontwikkelingen verliest. Marketingbudgetten kunnen soms gevaarlijk uit de pas lopen met de daadwerkelijke verkopen en dus met de cash flow, waardoor liquiditeit (opnieuw) onder druk komt te staan. Bestuurders kunnen soms niet los laten en verliezen zich in details. Sommige oudgedienden kunnen niet meekomen met het veranderende bedrijf. En dit zijn nog maar een paar voorbeelden! De RvC zal als een ware jongleur deze uitdagingen moeten voorzien en daarover adviseren. Verder zal een groeiend bedrijf vragen om een andere juridische structuur, denk bijvoorbeeld aan de opzet van een STAK (stichting administratiekantoor) wanneer werknemersopties of certificaten worden toegekend. Een andere structuur heeft misschien ook gevolgen voor fiscale en juridische aspecten. Al deze elementen komen idealiter terug op de RvC agenda, waarbij het praktisch is niet te wachten tot een en ander zich voordoet maar proactief onderwerpen te voorzien. Zo kan de RvC de bestuurders tijdig adviseren en erop toezien dat de bestuurders op een goede manier met deze uitdagingen omgaan. In een dergelijke situatie waarin de organisatie met sneltreinvaart verandert, kan de RvC bij uitstek in het oog houden of de scale up op een gezonde manier opschaalt.

Als commissaris moet je minstens net zo flexibel kunnen zijn als de bestuurder, maar tegelijkertijd blijven vooruitzien en vasthouden aan je toezichthoudende taak

Soms worden aspecten of KPI’s gemonitord die niet meer bij het groeiende bedrijf passen, waardoor het management het zicht op relevante ontwikkelingen verliest. Marketingbudgetten kunnen soms gevaarlijk uit de pas lopen met de daadwerkelijke verkopen en dus met de cash flow, waardoor liquiditeit (opnieuw) onder druk komt te staan. Bestuurders kunnen soms niet los laten en verliezen zich in details. Sommige oudgedienden kunnen niet meekomen met het veranderende bedrijf. En dit zijn nog maar een paar voorbeelden! De RvC zal als een ware jongleur deze uitdagingen moeten voorzien en daarover adviseren. Verder zal een groeiend bedrijf vragen om een andere juridische structuur, denk bijvoorbeeld aan de opzet van een STAK (stichting administratiekantoor) wanneer werknemersopties of certificaten worden toegekend. Een andere structuur heeft misschien ook gevolgen voor fiscale en juridische aspecten. Al deze elementen komen idealiter terug op de RvC agenda, waarbij het praktisch is niet te wachten tot een en ander zich voordoet maar proactief onderwerpen te voorzien. Zo kan de RvC de bestuurders tijdig adviseren en erop toezien dat de bestuurders op een goede manier met deze uitdagingen omgaan. In een dergelijke situatie waarin de organisatie met sneltreinvaart verandert, kan de RvC bij uitstek in het oog houden of de scale up op een gezonde manier opschaalt